职工达到退休年龄但未能办理退休，企业辞退职工系违法解除，要付赔偿金

「基本案情」

2012年2月18日，小莲受聘于某市政府机关第二幼儿园从事保育员工作，双方签订书面劳动合同。2015年1月1日双方续签劳动合同，合同期限自2015年1月至2019年3月18日。2019年3月12日，第二幼儿园向小莲发出通知，内容为根据小莲的身份证资料，小莲于2019年3月18日年满五十岁，根据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止自动解除劳动关系，请小莲于2019年3月19日来园办理离职手续。双方劳动关系存续期间，第二幼儿园为小莲购买了养老保险，小莲被解聘前一年的平均工资为3300元/月。小莲向劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决第二幼儿园支付解除劳动关系经济补偿金七个月25327元。2019年9月2日，仲裁委裁决第二幼儿园向小莲支付经济补偿金24750元。第二幼儿园不服裁决结果，起诉请求：判决无需支付解除劳动关系经济补偿金24750元。

一审法院认为：虽未享受退休待遇，但合同期满了，可解除劳动关系，但应支付经济补偿。

第二幼儿园以小莲已达到法定退休年龄为由要求与小莲解除劳动关系。根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发【1978】104号）第一条第一款“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满60周岁，女年满50周岁，连续工龄满10年的”。该份文件所称的工人系经过劳动部门招录拥有编制且属于工人身份的工作人员，小莲属于与第二幼儿园签订劳动合同的合同工，小莲购买的养老保险按照灵活就业人员参保，根据《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发【2001】20号），对城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员中，在女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。小莲尚未享受基本养老保险待遇。双方签订的书面劳动合同已达截止日期即2019年3月18日，第二幼儿园可解除劳动关系，但应支付小莲经济补偿金。小莲在第二幼儿园工作七年一个月，应支付经济补偿金24750元（3300×7.5）。

第二幼儿园不服一审判决，上诉并辩称：小莲已达法定退休年龄，按照相关法律规定双方劳动关系自动解除，一审法院认定双方劳动关系解除合法有效，但认定小莲因未达到养老金领取条件而认定我方应支付经济补偿不合理，我方为其购买养老保险，不能因为其目前未享受养老保险而认定应付经济补偿。养老保险金要交满15年等到55周岁才能领取，这是针对职工领取养老保险的权利，不是针对退休年龄的。小莲亦上诉并辩称：养老保险金要交满15年等到55周岁才能领取，请求依法判决第二幼儿园支付解除劳动关系经济补偿24750元。

二审法院认为：达到退休年龄，并非法定终止条件，可以解除，但应支付经济补偿。

本案二审双方争执的焦点为第二幼儿园应否向小莲支付经济补偿金。

本案中，小莲按照灵活就业人员参保，而现行的灵活就业人员退休年龄依据的是《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发【2001】20号），在女年满55周岁时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”由此可知,法律将依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。对此,最高人民法院民一庭亦作出《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》{[2015]民一他字第6号},明确“应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准”。小莲虽至2019年3月18日年满五十周岁，但并未享受养老保险待遇或办理退休手续领取退休金，故小莲与第二幼儿园之间的劳动关系并不符合法定终止条件。一审法院判决第二幼儿园可解除劳动关系，但应支付小莲经济补偿金有事实与法律依据，本院予以支持。

第二幼儿园不服终审判决，申请再审称：1、二审法院认定双方劳动关系解除合同有效，但又认定被申请人因未达到灵活就业人员的养老金领取条件而认定再审申请人应当支付经济补偿金，存在不合理之处。再审申请人按照法律规定与被申请人解除劳动关系，为其购买养老保险，不能因其目前未享受养老保险而认定应支付经济补偿金。

2、根据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，女工人年满50周岁是法定的企业职工退休年龄。被申请人已经达到法定退休年龄，按照相关法律规定双方劳动关系自动解除。同时，被申请人提交的就业失业登记证不能证明其未达到法定退休年龄。

3、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的内容是对于该类案件性质的确定，并不是对于法定退休年龄的规定，而原审法院据此认定被申请人与第二幼儿园之间的劳动关系并不符合法定终止条件，属于适用法律错误。小莲提交意见称：1、被申请人属于灵活就业参保人员，法定退休年龄为五十五周岁。2.《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》中所指的“女工人”系经劳动部门招录拥有编制且属于工人身份的工作人员，而被申请人属于与再审申请人签订劳动合同的合同工，不具有“女工人”的身份，不适用女工人的退休年龄规定。3.最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》明确“应当以劳动者是否享有养老保险待遇或者领取退休金为准。”综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回再审申请。

高院再审认为：以达到法定退休年龄解除劳动关系不符合法律规定，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金！

第二幼儿园申请再审的理由均不能成立，具体分析如下：

《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的……”，最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》{[2015]民一他字第6号}认为，“应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为准”。据此，即便劳动者达到法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇，劳动合同并不当然终止。本案中小莲并未享受基本养老保险待遇，第二幼儿园必须严格按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条规定的条件和程序解除劳动关系。而第二幼儿园以小莲达到法定退休年龄为由解除劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定。但事实上双方的劳动关系已经解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，第二幼儿园应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。小莲起诉请求支付补偿金，数额在赔偿金范围之内，属于对自身权益的处分，故原审法院依法予以支持该项诉讼请求，并无不当。

案号：（2020）湘民申2160号、（2020）湘04民终14号。

「律师分析」

对于达到法定退休年龄的劳动者，但不符合办理退休条件的（缴费年限不足），此时单位是否可以终止双方劳动合同？如终止劳动合同是否需要支付经济补偿？这个在实务中有一定争议。

一种观点认为，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同依法终止，但劳动者未能享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不因为达到法定退休年龄而终止。如果用人单位以此主张终止劳动合同的，系违法终止，应当支付赔偿金。

另有观点认为，《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。据此，用人单位可以在劳动者达到法定退休年龄时终止双方的劳动合同。（注意：此时劳动合同系终止，咨询问题中使用解除劳动合同的表述，系不规范的表达）

而根据《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”只有劳动合同的解除或终止具有上述规定的情形，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。用人单位因劳动者达到法定退休年龄，提出终止劳动合同，并不符合《劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿的情形。即对于本文咨询问题，用人单位无需支付女职工经济补偿。

我们赞同上述第二种观点。如果严格依照《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，只有劳动者开始享受基本养老保险待遇，劳动合同才能终止，对于用人单位特别是生产型企业来说，无法终止这些达到法定退休年龄、劳动能力逐渐退化职工的劳动合同，将给用人单位带来过重的负担，不管是对人才的更新换代，还是对企业的可持续发展，都是极为不利的。而《劳动合同法实施条例》是对《劳动合同法》的细化，其第二十一条规定赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时劳动合同终止权，则应当尊重该条规定。

在本地区，江苏省劳动人事争议仲裁委员会《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》（苏劳人仲委[2017]1号）规定：用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，双方之间用工情形符合劳动关系特征的，应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持（其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形）。双方另有约定的除外。该规定通过设定特殊劳动关系的模式，以平衡劳动者和用人单位的利益。

江苏省高级人民法院在（2018）苏民申5600号案件中认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，据此，再审申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。赵长翠退休后在扬工机械公司继续工作，与扬工机械公司之间形成特殊劳动关系，扬工机械公司可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济补偿金。故被申请人扬工机械公司在赵长翠达到退休年龄后书面通知其终止双方的劳动合同，不违反法律规定，亦不应支付经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。赵长翠申请再审认为扬工机械公司属于违法解除劳动合同并应支付经济赔偿金，无事实和法律依据。

笔者也注意到实务中有判例认为，当职工实际工作年限已经超过15年，只是由于用人单位未及时为其缴纳社保，导致职工达到法定退休年龄时社保累计缴费年限不足15年的，这种情况下如果用人单位终止劳动合同的，仍需要支付劳动者经济补偿。如江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民终9321号案件中，二审法院认为，高二全虽已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇，亦未领取退休金，双方之间的关系仍然是劳动关系。双方劳动合同终止后，康保制品厂应向高二全支付经济补偿金。一审法院据此认定双方存在劳动关系，康保制品厂应当向高二全支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。但笔者认为，此种判例并无相应的法律依据，观点有待商榷。