仅查证了金钱往来和带去宾馆，公安可以认定嫖娼吗？

裁判观点：本院认为，行政机关实施行政处罚，应当根据“案件事实清楚、证据确实充分”的原则，本案中，认定嫖娼事实成立除了主观上双方必须就卖淫嫖娼达成一致以外，客观上还必须完成给付金钱、财物并发生性行为。但是，本案公安机关认定吴某某存在嫖娼行为，并与余某某发生了性关系，该事实存在主要证据不足的情形，故公安机关认定吴某某构成嫖娼并对其作出行政处罚事实不清，证据不足。

福建省莆田市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)闽03行终61号

上诉人（原审原告）吴某某

被上诉人（原审被告）仙游县公安局

上诉人吴某某因与被上诉人仙游县公安局行政处罚一案，不服莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303行初134号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，吴某某系仙游县××城街道光烽国际酒吧的顾客。2019年4月21日晚，原告在该酒吧看中在该酒吧T台走秀的余某某（工号729），欲带其出台开房，遂以向余某某送花环的形式（该酒吧的经营模式，顾客可向走秀女孩送价值200元-5000元不等的花环，之后由走秀女孩与酒吧按比例分成）向酒吧营销部负责人杨俊驷微信转账支付了5000元，随后吴某某带余某某到仙游花园宾馆（又名仙游宾馆）开房。余某某回到酒吧后，杨俊驷向余某某微信转账支付了3000元，另外2000元为余某某充值为花环。

2019年4月26日，仙游县公安局民警在工作中发现仙游县××城街道光烽国际酒吧内存在卖淫现象，次日，仙游县公安局予以受案登记。经仙游县公安局调查查明，2019年4月份一天，吴某某在仙游县××城街道光烽国际酒吧内以5000元的价格带卖淫女余某某到仙游县仙游宾馆发生性关系。

同年9月11日，仙游县公安局向吴某某告知拟对其作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并制作了告知笔录。同日,仙游县公安局作出并向吴某某送达仙公（鲤城）行罚决字[2019]00312号《行政处罚决定书》，决定对吴某某处以行政拘留10日并处罚款5000元。当日，吴某某被送往仙游县拘留所执行拘留，罚款未交纳。吴某某不服该处罚决定，遂于2019年10月18日直接向本院提起行政诉讼。

原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”的规定，仙游县公安局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定,卖淫、嫖娼的,处十日以上十五日以下拘留,可以并处五千元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

本案中，仙游县公安局提交的上述证据，足以证明2019年4月21日晚，吴某某在仙游县××城街道光烽国际酒吧内以为余某某送花环的形式支付嫖资5000元并带余某某到仙游花园宾馆（又名仙游宾馆）进行嫖娼活动。

仙游县公安局根据吴某某违法行为的性质及危害后果,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款的规定对吴某某作出上述行政处罚决定，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，该被诉行政行为并无不当。吴某某主张其与余某某并未发生性关系不应认定为嫖娼行为，且仙游县公安局采取逼迫、诱导其供认嫖娼余某某的事实，但均未提供合法有效的证据予以证实，不予支持。吴某某诉请撤销被诉行政行为，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告吴某某的诉讼请求。

一审宣判后，吴某某不服，提起上诉称，一审法院认定事实与适用法律错误，程序违法，理由：1、被上诉人提供的证据无法证实吴某某与余某某发生了性关系；2、没有证据证实吴某某与余某某已就“卖淫嫖娼达成一致”；3、仙游县公安局处理程序违法。请求撤销原判，改判撤销被上诉人作出的行政处罚决定。

本案上诉后，诉讼双方未提供新的证据。经审查，本院对双方当事人没有异议的事实予以确认，对本案争议的事实予以分析认定如下：

本案的焦点问题是吴某某是否存在嫖娼行为？

根据最高人民法院关于如何适用《治安管理处罚条例》第30条（现《治安管理处罚法》第66条）规定的答复。此《答复》认为，“卖淫嫖娼一般是指异性之间通过金钱交易，一方向另一方提供性服务以满足对方性欲的行为。至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定”。

公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》中指出，“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼，对行为人应当依法处理”。

同时，公安部在公复字[2003]5号《关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》中对卖淫嫖娼概念和具备的条件作出了更明确的说明。“

卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。”由此可以看出，卖淫嫖娼是不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性行为的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为。

对尚未发生性关系的，构成卖淫嫖娼行为必须同时具备以下条件：（1）行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致；（2）已经谈好价格或者已经给付金钱、财物；（3）已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的。

结合本案，上诉人吴某某到仙游县××城街道光烽国际酒吧消费，在观看酒吧T台走秀环节时，看上了其中一个号牌为729的演员（余某某），遂向余某某赠送价值5000元的花环（该酒吧的经营模式，顾客可向走秀女孩送价值200元-5000元不等的花环，之后由走秀女孩与酒吧按比例分成），向酒吧营销部负责人杨俊驷微信转账支付了5000元后，吴某某即带着余某某到仙游宾馆开房。从以上内容可以看出，虽然吴某某有支付金钱给酒吧员工，且带了余某某到宾馆，但吴某某发生该行为时间在2019年4月21日，而公安部门发现案件时间在2019年4月27号，并未当场发现吴某某与余某某之间有发生性关系，吴某某在公安机关所作的笔录中也否认两人之间发生了性关系，故公安机关认定吴某某与余某某之间发生性关系的事实缺乏主要证据。

同时，从上述事实中可以看出，吴某某赠送价值5000元的花环系支付给酒吧工作人员，其与余某某之间并没有就卖淫嫖娼进行过交谈，双方之间在主观上没有达成一致，不符合上述最高院与公安部的答复中关于认定嫖娼的特征。

本院认为，行政机关实施行政处罚，应当根据“案件事实清楚、证据确实充分”的原则，本案中，认定嫖娼事实成立除了主观上双方必须就卖淫嫖娼达成一致以外，客观上还必须完成给付金钱、财物并发生性行为。但是，本案公安机关认定吴某某存在嫖娼行为，并与余某某发生了性关系，该事实存在主要证据不足的情形，故公安机关认定吴某某构成嫖娼并对其作出行政处罚事实不清，证据不足。综上，上诉人吴某某的上诉理由成立，应予以支持。被上诉人仙游县公安局作出被诉行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，依法应予以撤销。原审法院判决驳回诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303行初134号行政判决；

二、撤销仙游县公安局于2019年9月11日作出的仙公（鲤城）行罚决字[2019]00312号行政处罚决定。

一、二审案件受理费各50元，由仙游县公安局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　翁奇任

审判员　　郑飞鹏

审判员　　刘开赐

二〇二〇年三月三日

书记员　　杨　琪