上海市人力资源和社会保障局最新发文规范劳务派遣用工，内容涉及到同工同酬问题、辅助性岗位确定问题、派遣员工工伤问题、跨地区派遣问题、派遣转外包问题等，对处理劳务派遣用工相关争议提供了政策依据。此外，上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院曾发布过《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》，现在一并发出，供实务中参考。
上海市人力资源和社会保障局
关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见
沪人社规〔2023〕32号
各区人力资源和社会保障局，各有关单位：
为贯彻《全国人大常委会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称《修改决定》）、人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》（以下简称《派遣规定》）、人力资源和社会保障部《劳务派遣行政许可实施办法》(以下简称《许可办法》)，对执行过程中的若干具体问题提出以下实施意见：
一、关于行政许可被撤销、吊销、未延续的处理问题
按照《许可办法》和本市有关规定，因不符合许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的，原依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可继续履行至派遣期限届满。
二、关于落实同工同酬的问题
本市用工单位应当按照《修改决定》关于同工同酬的规定，对派遣员工与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
用工单位未按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的，人力资源社会保障行政部门应责令其限期整改；用工单位逾期未整改的，人力资源社会保障行政部门按照《劳动保障监察条例》的相关规定予以处罚。
三、关于辅助性岗位的问题
用工单位要按照《派遣规定》的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定适用劳务派遣用工的辅助性岗位范围，并在其单位内公示。
用工单位未按规定确定辅助性岗位范围的，人力资源社会保障行政部门应责令其限期整改；用工单位逾期未整改的，人力资源社会保障行政部门按照《劳动保障监察条例》的相关规定予以处罚。
四、关于派遣员工发生工伤的问题
派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由劳务派遣单位或者外省市劳务派遣单位在本市设立的分支机构向注册地区人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请，并承担申请工伤劳动能力鉴定、申领工伤保险待遇等工伤保险责任；用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。
外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的，由本市用工单位向注册地区人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请，并按国家和本市工伤保险规定承担工伤保险责任。
发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的，用工单位应当按《上海市工伤保险实施办法》的规定与劳务派遣单位结清该员工依法享有的一次性伤残就业补助金；该员工与劳务派遣单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金和劳务派遣单位按规定分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
劳务派遣单位对用工单位的工伤保险责任依法承担连带赔偿责任。
五、关于跨地区劳务派遣的招工用工备案和社会保险的问题
外省市劳务派遣单位向本市派遣员工的，应当按照本市标准，在本市为派遣员工缴纳社会保险。
外省市劳务派遣单位在本市设立分支机构的，由分支机构办理招工备案手续，并按照本市标准，在本市为派遣员工缴纳社会保险。外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的，由本市用工单位办理用工备案手续，并按照本市标准，在本市代劳务派遣单位为派遣员工缴纳社会保险。
外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构且本市用工单位未按规定在本市缴纳社会保险的，派遣员工在发生纠纷时要求本市用工单位承担工伤、医疗等社会保险待遇的，本市用工单位应当先行承担。
六、关于欠薪保障金垫付的问题
劳务派遣单位或用工单位符合欠薪保障金垫付情形的，相关行政机关在查清纠纷情况和欠薪事实后，可以根据市人民政府《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》对劳动者的欠薪进行垫付，但对同一名劳动者的同一欠薪事项只垫付1次。
七、关于派遣用工转为人力资源服务外包的问题
劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，根据人力资源服务外包的性质，参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限，防止引发相关纠纷。用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《派遣规定》处理。
八、其他事项
本意见自2024年1月1日起施行，有效期至2028年12月31日。
上海市人力资源和社会保障局
2023年12月5日
关于《上海市人力资源和社会保障局关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》的政策解答
一、劳务派遣许可被撤销、吊销、未延续的，原依法订立的劳动合同和劳务派遣协议是否继续有效？
按照《劳务派遣行政许可实施办法》和本市有关规定，因不符合许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的，原依法订立的劳动合同和劳务派遣协议可继续履行至派遣期限届满。
二、用工单位对派遣员工未按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的，人社部门将如何处理？
本市用工单位应当按照《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》关于同工同酬的规定，对派遣员工与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。
用工单位未按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的，人力资源社会保障行政部门应责令其限期整改；用工单位逾期未整改的，人力资源社会保障行政部门按照《劳动保障监察条例》的相关规定予以处罚。
三、用工单位未按规定确定劳务派遣用工的辅助性岗位范围的，人社部门将如何处理？
用工单位要按照《劳务派遣暂行规定》的规定，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定适用劳务派遣用工的辅助性岗位范围，并在其单位内公示。
用工单位未按规定确定辅助性岗位范围的，人力资源社会保障行政部门应责令其限期整改；用工单位逾期未整改的，人力资源社会保障行政部门按照《劳动保障监察条例》的相关规定予以处罚。
四、劳务派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由哪个单位提出工伤认定申请？用工单位与劳务派遣单位各自承担什么责任?
派遣员工在本市用工单位发生事故伤害的，由劳务派遣单位或者外省市劳务派遣单位在本市设立的分支机构向注册地区人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请，并承担申请工伤劳动能力鉴定、申领工伤保险待遇等工伤保险责任；用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作，并按国家和本市工伤保险规定承担应当由用人单位支付的工伤保险待遇及浮动费率等工伤保险责任。
外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的，由本市用工单位向注册地区人力资源社会保障行政部门提出工伤认定申请，并按国家和本市工伤保险规定承担工伤保险责任。
发生工伤的派遣员工在劳动关系存续期间被退回劳务派遣单位的，用工单位应当按《上海市工伤保险实施办法》的规定与劳务派遣单位结清该员工依法享有的一次性伤残就业补助金；该员工与劳务派遣单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金和劳务派遣单位按规定分别支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
劳务派遣单位对用工单位的工伤保险责任依法承担连带赔偿责任。
五、外省市劳务派遣单位向本市派遣员工的，由哪个单位办理招工备案手续？按照什么标准缴纳社会保险？
外省市劳务派遣单位向本市派遣员工的，应当按照本市标准，在本市为派遣员工缴纳社会保险。
外省市劳务派遣单位在本市设立分支机构的，由分支机构办理招工备案手续，并按照本市标准，在本市为派遣员工缴纳社会保险。外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构的，由本市用工单位办理用工备案手续，并按照本市标准，在本市代劳务派遣单位为派遣员工缴纳社会保险。
外省市劳务派遣单位未在本市设立分支机构且本市用工单位未按规定在本市缴纳社会保险的，派遣员工在发生纠纷时要求本市用工单位承担工伤、医疗等社会保险待遇的，本市用工单位应当先行承担。
六、劳务派遣单位或用工单位符合欠薪保障金垫付情形的，人社部门可以如何处理？
劳务派遣单位或用工单位符合欠薪保障金垫付情形的，相关行政机关在查清纠纷情况和欠薪事实后，可以根据市人民政府《上海市企业欠薪保障金筹集和垫付的若干规定》对劳动者的欠薪进行垫付，但对同一名劳动者的同一欠薪事项只垫付1次。
七、派遣用工转为人力资源服务外包的，劳务派遣单位和用工单位需要注意什么事项？
劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，根据人力资源服务外包的性质，参照直接管理和间接管理的原则合理确定管理界限，防止引发相关纠纷。用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照《劳务派遣暂行规定》处理。
上海市人力资源和社会保障局 上海市高级人民法院
关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要
根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、全国人大常委会《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》（以下简称《修改决定》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》（以下简称《派遣规定》）等有关法律规范，对劳务派遣适用法律的若干问题提出以下意见：
一、关于行政许可的过渡期问题
根据《修改决定》规定，对该决定施行前经营劳务派遣业务的单位依法取得行政许可给予一年过渡期，过渡期满后未取得行政许可的，不得经营新的派遣业务。因此，在2013年7月1日至2014年6月30日期间，《修改决定》施行前已经从事派遣业务的单位未取得行政许可仍从事派遣业务的，所订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满。
二、关于行政许可被撤销、吊销、未延续的处理问题
因不符合行政许可条件，劳务派遣单位的《劳务派遣经营许可证》有效期满未延续或者被撤销、吊销的，原已依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至派遣期限届满。
三、关于未经许可擅自经营派遣业务的处理问题
未经许可的单位擅自经营派遣业务的，派遣协议被判定无效之前三方已经履行的权利义务可依照原协议和实际履行的内容确定。
用人单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定解除劳动合同，劳动者要求支付经济补偿的，应予支持。
四、关于违反法律规定派遣的问题
《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。
当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
五、关于同工同酬争议的问题
用工单位未按照《修改决定》的规定执行，仍对劳动合同制员工和派遣员工实行不同的劳动报酬分配办法，派遣员工要求用工单位按照《修改决定》的规定执行相同的劳动报酬分配办法的，由人力资源社会保障行政部门督促用工单位依法整改。但是，当事人之间发生《调解仲裁法》规定范围内的劳动报酬争议，劳动争议处理机构应当依法处理。
六、关于劳务派遣退回情形的问题
《派遣规定》第十二条对退回情形作了部分列举式规定，属于提示性条款，实践中，还存在法律规定的退回情形、派遣单位主动撤回劳动者、协商一致退回等情况。因此，依据以下情形之一的，也可退回劳动者：
（一）《劳动合同法》第六十五条第二款规定的情形；
（二）《劳动合同法》第四十四条第（一）、（二）项规定的情形；
（三）《劳动合同法实施条例》第二十一条规定的情形；
（四）派遣期限届满的；
（五）劳务派遣协议解除的；
（六）三方事前约定或者事后达成合意的；
（七）用工单位不履行义务，派遣单位主动撤回劳动者的；
（八）依据《派遣规定》第十六条规定，派遣单位在办理注销登记手续前，用工单位与派遣单位协商后退回的；
（九）违反法律规定派遣进行整改的；
（十）其他依据法律规定确需退回的。
七、关于退回后重新派遣争议的处理问题
劳动者退回派遣单位后，因重新派遣发生争议的，按以下办法处理：
劳动者被用工单位按照《派遣规定》第十二条规定情形退回的，派遣单位和用工单位应当按照《派遣规定》第十三条、第十五条、第十七条、第二十四条规定执行。
依据本纪要第六条情形，劳动者被退回，派遣单位依据劳动合同约定等对劳动者进行合理重新派遣而劳动者不同意的，派遣单位可按规章制度、劳动纪律或者劳动合同等相关规定处理，双方当事人由此发生争议的，劳动争议处理机构应当依法处理。
派遣单位依照《劳动合同法》第四十条第三项规定与不接受重新派遣的劳动者解除劳动合同，劳动者要求派遣单位支付经济补偿的，应予支持。
八、关于退回依据不足争议的处理问题
劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。
九、关于劳务派遣三方当事人权利义务纠纷的处理问题
劳务派遣涉及派遣单位、用工单位、劳动者三方当事人，派遣单位和用工单位对劳动者分别承担义务。劳动者与派遣单位或者用工单位发生劳动争议的，劳动争议处理机构应当按照《调解仲裁法》的规定，将派遣单位和用工单位作为共同当事人，并根据《劳动合同法》等相关法律规定分别确定派遣单位和用工单位的法律责任。用工单位给劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
十、关于《修改决定》施行前订立的劳动合同和派遣协议的履行问题
《修改决定》公布后至施行前的期间内已经依法订立的劳动合同和派遣协议的履行问题，法律未作规定。根据“法无特别规定，不溯及既往；法有特别规定，可溯及既往”的原则,以及《修改决定》对其公布前已经依法订立的劳动合同和派遣协议的处理原则，《修改决定》施行前已经依法订立的劳动合同和派遣协议可继续履行至期限届满，但是不符合《修改决定》关于同工同酬规定的内容，应当依照《修改决定》进行调整。
十一、关于派遣用工与人力资源服务外包的区分问题
人力资源服务外包属于市场转型中出现的新情况，派遣用工转为人力资源服务外包过程中涉及法律关系变化、管理权调整等，比较复杂。案件处理中涉及派遣用工与人力资源服务外包的区分问题时，要结合规章制度的适用、用人单位所行使指挥管理权的强弱程度等因素综合作出判断。发包单位基于消防、安全生产、产品服务质量、工作场所秩序等方面管理需要而对承包单位的劳动者行使部分指挥管理权的，劳动争议处理机构要根据案件事实谨慎处理，不可简单判定法律关系已发生改变。
在人力资源服务外包中，发包单位和承包单位可通过协议方式合理确定具体的管理界限。在外包协议未被判定为无效的情况下，发包单位对承包单位的劳动者部分越权指挥且未对法律关系改变起决定性作用的，应当进行整改；劳动者以此为由要求按劳务派遣处理或确认与发包单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。
上海市人力资源和社会保障局
上海市高级人民法院
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