建设工程挂靠关系中，挂靠人和被挂靠人是否承担连带责任？

建设工程领域，我国法律及相关司法解释明确规定，承包建筑工程的单位应当依法取得资质，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，因其严格的准入条件导致实践中挂靠现象大量存在。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。在工程挂靠中，挂靠人在实际施工过程中必然会采购原材料、租赁建筑设备与第三方建立合同关系，这就涉及到挂靠人在此过程中签订的合同责任由谁承担问题。

一、工程挂靠关系中签订的合同效力问题

工程挂靠中，签订的合同具体而言可分为两类：一是建设工程施工合同。二是挂靠人在实际施工过程中因购买、租赁建筑材料、设备签订的一系列如买卖合同、租赁合同等合同。因新《建设工程司法解释（一）》第一条明确规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此挂靠人签订的建设工程施工合同因违反法律的禁止性规定而无效，但该规定并不影响施工过程中订立的买卖、租赁等合同的效力，该类合同只要满足合同成立、生效的要件即为有效合同。

二、合同中的责任承担问题

因法律、司法解释对相关问题没有作出明确规定，因此实践中对于工程挂靠中的合同责任认定存在非常大的争议。（一）挂靠人以自己的名义签订的合同

1. 原则上由挂靠人承担责任

挂靠人与第三人签订的合同，作为平等民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务的协议，除法律特殊规定外，仅对合同当事人具有法律约束力。因此在挂靠关系中，基于合同相对性原则，挂靠人以自己的名义对外签订合同，权利义务应由其本人承受。

最高院在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》认为“如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任。根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。”

2. 构成职务行为或表见代理时，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任

基于建筑工程的复杂性，并不能仅从形式上审查合同签约主体，还要结合签约时的具体情况，及签约后的履行情况综合分析判断。即使挂靠人以自己的名义与第三人签订合同，但第三人有理由相信挂靠人是基于职务行为，或主观上善意且无过失的相信挂靠人有代理权，构成表见代理时，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。但第三人主张构成表见代理时，应承担举证责任，除应证明代理行为存在有权代理的客观表象，还应证明其善意且无过失的相信挂靠人有代理权。

如（2021）最高法民申2300号案例，最高院认为：“迪旻公司虽然以自己的名义对外为民事行为，但臻加公司有理由相信迪旻公司是在履行与中建公司的施工合同义务有关的职务行为，应视为迪旻公司以中建公司名义发生民事行为，中建公司应与迪旻公司对外承担连带责任。

（二）挂靠人以被挂靠人名义签订的合同

实践中对该种情形的责任承担方式存在很大的争议，主要有以下观点：

观点一：一律由挂靠人与被挂靠人承担连带责任，不论第三人是否明知挂靠事实

该种观点认为，不论第三人对挂靠事实是否知情，第三人在签订合同时都会对作为合同相对方的被挂靠方的履约能力产生合理信赖，且被挂靠人允许挂靠人向其借用资质的行为存在过错，被挂靠方实际也因挂靠行为获得了挂靠利益，因此被挂靠人应与挂靠人承担连带责任。依据一般为《民事诉讼法司法解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”

最高院民一庭于2019年1月编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》明确提出“如果挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同，无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系，均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。”如（2021）最高法民申6478号案例，最高院认为挂靠人与被挂靠人应承担连带责任。

江苏省高院在《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第25条规定：“挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。”

观点二：第三人对挂靠事实不知情、构成表见代理时由被挂靠人承担合同责任，第三人明知挂靠事实时，由挂靠人承担合同责任

该种观点认为，连带责任是指两个或两个以上的债务人共同向债权人承担民事责任。作为一种较为严厉的责任承担方式，必须基于法律规定或当事人约定，但我国现行法律并没有明确规定出借资质一方与借用资质一方需要承担连带责任的情形。因此在当事人没有对连带责任进行约定的情况下，不能要求挂靠人与被挂靠人承担连带责任。

最高院民一庭于2021年4月编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》的观点相比于之前存在很大改变，认为“如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任”。如（2020）最高法民申4454号案例中，最高院认为“非基于法律法规的明文规定或当事人的明确约定，不产生连带责任之债，基于合同相对性，亦并不能因物的性质或流转方向发生变化而突破合同相对性，让非合同相对方承担本应由相对人承担的责任。”

福建省高院在《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条规定：“挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”

观点三：第三人对挂靠事实不知情，由挂靠人与被挂靠人承担连带责任；第三人明知挂靠事实时，先由挂靠人担责，被挂靠人承担补充责任

该观点认为，被挂靠人出借资质违反了法律强制性规定，对纠纷的发生负有责任，应当承担相应的义务，被挂靠人承担补充责任更符合权利义务对等原则。

《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任，如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。

结语在工程挂靠的合同责任承担上，实务中有不同的观点，最高法院的观点也存在冲突。但从上述观点可以看出，合同的签订主体是影响合同责任承担的重要因素，法院一般会依据合同的相对性原则，认定合同相对方为责任承担主体，再结合具体个案判断是否构成职务行为或表见代理。因此作为材料供应商、建筑设备租赁商在与他人签订合同时，首先应明确合同的签订主体。其次注意审查对方代理权、以及代理权限等，并要求提供如授权委托书等相关书面材料，以避免造成不必要的损失。

来源： 砼法世界