湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2021）湘04刑终128号
原公诉机关湖南省衡阳市石鼓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1985年6月16日出生，汉族，湖南省衡阳县人，初中文化，个体工商户，群众，户籍所在地及居住地湖南省衡阳县。因涉嫌强奸罪，于2020年5月11日被衡阳市公安局石鼓分局刑事拘留；经衡阳市石鼓区人民检察院批准，2020年5月26日被衡阳市公安局石鼓分局执行逮捕。现押于衡阳市看守所。
辩护人胡元、张玉蓉，湖南追正律师事务所律师。
湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控被告人王XX犯强奸罪一案，于二0二0年十一月十七日作出（2020）湘0407刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人王XX不服提出上诉。本院于2021年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2021年4月15日公开开庭审理了本案，衡阳市人民检察院指派检察员李雪峰出庭履行职务，上诉人王XX及辩护人胡元到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2020年4月底的一天，被告人王X在衡阳市石鼓区××镇××楼的衡阳市石鼓区沐沫足疗店洗脚时，与该店足浴技师即被害人何某相识，并互加微信，后联系较为频繁。
2020年4月30日，被告人王XX出钱给何某帮王XX送早餐至宾馆房间，之后便要求何某在房间玩，何某说要上班，被告人王XX就支付100元买何某一个钟，让何某陪他并趁机摸了何某胸部。同年5月3日，何某再次给王XX送早餐。
5月9日，被告人王XX与何某聊天并约定第二天给王XX带早餐。次日9时24分和28分、何某收取被告人王XX200元后，于10时20分许到维也纳酒店1903房间送早餐给王XX。何某与被告人王XX同时进房间，被告人王XX吃完早餐后，以要抱着何某才能睡着为借口，将何某抱到床上，亲何某胸部，摸何某胸、阴部，并脱掉何某的打底裤、丝袜、将何某内裤及卫生巾拉到一边，不顾何某反对，强行与何某发生性关系，致何某处女膜裂伤、活动性出血。
案发后何某拨打110电话报警，并要求被告人王XX赔偿两万元，被告人王XX怀疑何某不是处女而受到敲诈，不同意赔钱并抢何某的手机摔在地上。后被告人王XX与何某同意一同去医院鉴定何某是否为处女，途中被告人王XX觉得何某是在骗他钱，便改变主意，将何某带至衡阳市公安局石鼓分局青山派出所处理此事，衡阳市公安局石鼓分局青山派出所便将何某及被告人王XX送至该局角山派出所处理。
原审认定的事实有下列证据证明：1.接报案登记表；2.到案经过；3.户籍资料；4.伤情照片；5.住宿登记单；6.通话详单；7.三台合一指挥中心接警单；8.医院诊断病例；9.微信聊天记录截图、监控截图；10.曹家整形门诊病历；11.技师倒牌明细表；12.证人刘某、许某平、何某的证言；13.被害人何某的陈述；14.被告人王XX的供述和辩解；15.现场勘验笔录；16.提取、检查笔录；17.视听资料；18.鉴定结论；19.资质证书。
原判认为，被告人王XX违背妇女意志，使用暴力手段强奸妇女，其行为构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第五十五第一款，第五十六第一款，第五十八条之规定，判决被告人王XX犯强奸罪，判处有期徒刑三年，剥夺政治权利一年。
上诉人王XX自愿认罪，请求法院从轻处罚。
辩护人提出辩护意见如下：
1.王XX在案发前有两次跟受害人独处的机会均没有实施不当行为，且在微信上明确提出女方陪他睡觉，女方没有明确拒绝，王XX主观上认为女方对其行为是默认的，没有强奸的故意。
2.王XX没有采用暴力、胁迫或者其他手段强迫被害人与其发生性关系；被害人称腿受伤后不能反抗，明显不符合逻辑。
3.DNA鉴定在女方体内没有王XX的DNA，且受害人处女膜有轻微破损，不能作为鉴定意见使用，且鉴定取得程序不合法。
4.从女方事后向王XX索要钱财的行为来看，亦可证明没有强奸的事实。
综上，认为王XX不构成强奸罪，请求改判无罪。
经审理查明，原审认定上诉人王XX的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对原审认定的事实及证据予以确认。
在二审审理期间，上诉人王XX自愿认罪。王XX家属代为赔偿受害人损失2万元，受害人对上诉人王XX进行谅解。衡阳县司法局对上诉人王XX进行社区矫正调查评估，认为王XX具备社区矫正条件，建议适用社区矫正。
上述事实有衡阳县司法局（2021）意字第38号调查评估意见、刑事谅解书、赔偿款收据证明。
本院认为，上诉人王XX违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为构成强奸罪。上诉人王XX案发后主动投案，主观恶性相对较小，且在庭后自愿认罪，积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情对其从轻处罚。上诉人王XX系初犯、偶犯，可对其酌情从轻处罚。辩护人提出王XX不构成强奸罪的辩护意见。经查，证明XXX 犯罪事实的证据有王XX的供述、被害人的陈述、鉴定结论、检查笔录、证人许某平的证言及报警记录、监控视频，证据间能够相互印证，形成锁链，对王XX的犯罪事实足以认定。本院对该上诉理由不予以采纳。
衡阳县司法局于2021年4月23日作出（2021）意字第38号调查评估意见书，认为王XX具备社区矫正条件，建议适用社区矫正。综合上诉人王XX的犯罪事实及量刑情节，对其适用缓刑不致危害社会。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第七十二条、七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二款之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407刑初148号刑事判决对王XX的定罪部分；
二、撤销衡阳市石鼓区人民法院（2020）湘0407刑初148号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人王XX犯强奸罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 李国锋
审 判 员 凌 波
审 判 员 陶 刚
二〇二一年四月二十七日
法官助理 黎丽娟
书 记 员 李 怡
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