员工做变性手术被公司按旷工解雇，法院判出史诗级判决

2015年4月13日，高某某入职当当网公司，担任技术部产品总监，最后一份劳动合同到期日为2019年4月12日，月薪为51259元。

高某某于2018年6月27日起未再出勤。

关于未出勤原因，高某某主张其于2018年4月16日经上海市精神卫生中心诊断为易性症，需要进行男转女性别重置及手术，故于同年6月27日通过微信向主管领导李某某请病假，并于同日进入第二军医大学附属长征医院住院手术。7月19日，高某某出院，出院记录中记载“出院医嘱：建议休息一个月”。同日，第二军医大学附属长征医院出具病情证明单，建议术后全休贰月。高某某就此提交了7月17日和7月20日向主管李某某请假的微信聊天记录截屏，显示7月17日高某某告知李某某：“这两天和医生讨论这周或者下周可以出院；但是出院后，还不能像正常人一样走路坐着，还只能在家里修养；出院后，如果某某同意，我需要申请在家办公一段时间”。李某某回复：“某某你好好休养，觉得能恢复工作时通知我”。7月20日，高某某向李某某申请在家办公一个月，李某某回复“某某，你把病情的医院证明发给HR和我。产品工作需要很多当面沟通，如果你病假要很长修养时间，我建议你就再休一个月病假”。

关于请假流程，高某某提交的办公系统资料显示：2018年7月25日，高某某通过办公系统提出请假申请，显示请假类别为“年假”，休假日期为“2018年6月28日至29日合计12小时”，请假原因为“手术”。7月30日，总裁办直属领导签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“建议用1天的年假代替倒休时长，这样您之前发放的工资无问题，若您选择用年假替换，建议您在备注上告知，且请假时间更改为6月28日14:30-18：30。6月29日的假更换成其他假单类型”。7月25日，高某某同时提交另一张请假申请单，显示休假日期为“2018年7月2日至25日合计144小时”，请假原因为“手术”，附件“出院证照片”，出院证中的“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点有人为遮挡，“今后注意事项”栏第3点记载“建议休息一个月”。7月30日，总裁办直属领导李某某签批“同意”，8月7日，员工关系管理员意见为“不同意”，理由为“因根据病假条无法判定为因病休假，故请提供内容明确的假条。提供最新的假条后，直接提交即可。”8月21日，高某某再次通过OA系统提出病假申请单，显示休假日期为“2018年7月26日至8月24日合计176小时”，请假原因为“手术”，附件“2018年7月19日第二军医大学附属长征医院出具的病情证明单：病情及诊断：易性症，目前已完成转性手术；3．建议全休贰月”。同日，总裁办直属领导李某某签批“同意”，8月23日员工关系管理员向白某某发出意见征询，白某某于9月17日回复，未显示审批同意。

公司主张高某某的休假申请未按照该公司制度进行预先请假，且提交的假条有遮挡无法判断为病假，病情证明单与出院证记载休息时间不一致，应以出院医生建议为准，故未批准高某某的休假申请。高某某对公司的上述主张不予认可。一审法院向上海市精神卫生中心调查核实，高某某在该院的诊断证明真实，主治医生答复：如病人随后进行性别置换手术可根据手术情况休病假。一审法院又向出具病情证明单的第二军医大学附属长征医院整形美容科副主任医师核实，按照高某某的手术情况，其术后休假时间应以病情证明单记载为准。

关于请假制度，公司提交了公证书及2016年修订版《员工手册》及有高某某签收的《员工手册》发放回执和阅读声明，主张根据公司规定，“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，请假最小时间单位为0．5天，经部门领导批准后生效。请假在1个工作日（含）以内，由直属上级批准；请假在3个工作日（含）以内，由部门两级批准；请假在3个工作日以上，由部门长批准；因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假，但必须在请假日发生的薪资月最后结算日提交《请假单》报批。除产假、病假以外的其他假期一次性累计休假不得超过10个工作日。超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理。员工申请病假，需要提交相关病历证明。请假超过一天的需要医保指定医院开具的诊断建议书、病历本、药费清单等。

高某某认可其签收了该版《员工手册》，但主张该版《员工手册》的修订未经过民主程序。公司主张《员工手册》在劳动合同法实施之前就有，2016年只是进行了修订，请假制度相关内容并未修改，但公司未提交该《员工手册》经过民主程序制订或修订的相关证据。

8月15日，公司以EMS的方式向高某某“北京市昌平区”的地址邮寄了提交请假证明原件通知书，要求高某某于8月20日之前反馈有效病假证明原件，查询记录显示8月16日北京市本人收。公司提交高某某的微信朋友圈截图，以证明高某某2018年8月中旬在上海、9月中旬去泰国旅游，说明其病情并不严重，可以履行请假手续。高某某不认可收到提交请假证明原件通知书，但认可微信朋友圈截图的真实性，主张其去上海是进行复诊，去泰国是为了病情康复，并提供了8月15日上海长征医院支付相关费用的记录截图予以证明，信用卡对账单显示8月16日在上海有支付记录。公司不认可信用卡对账单的真实性，认可微信支付记录截图的真实性。

8月27日，公司向高某某邮寄返岗通知书，邮寄地址为北京市昌平区，查询记录显示8月29日他人收，高某某主张未收到该通知书。

9月6日，公司向高某某邮寄了解除劳动合同通知书，因其“自2018年7月2日至今连续旷工，公司通知您于2018年8月31日前返回公司上班，您也未按时返岗”，解除与其的劳动合同，邮寄地址同样为北京市昌平区。高某某主张上述地址自2017年年中已不再居住，快递员投递未果打电话联系，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除通知书。

11月22日，高某某向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司撤销解除劳动合同通知书，继续履行劳动合同。

2019年2月12日，北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，撤销了《解除劳动合同通知书》，裁决双方于2018年9月6日起继续履行劳动合同。

公司不服，起诉至法院。

一审法院：公司的解除决定，无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属违法解除劳动合同

一审法院认为，劳动者享有休息休假的权利。为了保护劳动者所享有的劳动权利和在患病医疗期间的合法权益，《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》均对用人单位的单方解除权作出限制规定。

考虑到用工管理的实际情况，劳动者因病不能到岗必然影响用人单位的正常工作安排，故用人单位均以内部规章制度的形式对劳动者请休病假进行规定。在保障劳动者就医和休假权的同时，加强对劳动者任意请休病假的约束，保障用人单位良好的工作秩序，是制定内部请休假制度的首要目的，但在实际操作过程中，对劳动者请休病假的审批和许可也应进行个案考虑，如审查过于机械化，不考量劳动者所患疾病的特殊性，则不利于劳动者合法权益的保护。何种情况可认定为病假，实践中有两种观点。

一种观点采事实说，认为病假应以劳动者事实上有疾病且持有医院诊断证明为准，即使劳动者的事前请假手续存在瑕疵，事后向用人单位告知并提交相关手续亦可；

另一种观点采规范说，认为请休病假必须有患病的事实且需严格履行用人单位的请假手续，否则均视为未履行请假手续，不属于病假。本案的争议焦点即集中于此，细分有三：

第一，高某某因病手术情况是否属于可申请休病假事项；第二，如高某某可申请休病假，其请假手续是否符合公司的内部规章制度；第三，如高某某的请假手续存在瑕疵，公司是否可以其未履行请假手续属于旷工为由解除双方劳动合同。

关于第一个争议焦点，高某某因易性症而选择手术治疗，并持有医院出具的诊断证明和休假建议，且经法院向参与高某某诊疗的医院进行核实，其诊断证明和休假证明均真实有效，故高某某的手术属于可以请休病假的情形，但仍需按照公司规定履行请休病假的手续并获得批准，以享受病假相关待遇。

关于第二个争议焦点，公司《员工手册》规定病假需提前申请，因突发事件不能提前填写《请假单》者，可事后补交请假手续。该《员工手册》通过办公系统公示发布且高某某亦在签订劳动合同同时签收，故法院推定高某某理应知晓公司的请假流程。高某某的病情并非突发疾病，是否需要进行手术系高某某经过慎重考虑后作出的选择，故高某某应提前履行请假手续，但高某某并未提前履行线上请假手续，而是通过口头告知的形式，在手术前通过微信告知其直接领导，手术后也是通过微信与该直接领导沟通术后恢复所需时间及仍需请病假的情况。故根据公司的规章制度，高某某的请假程序明显存在瑕疵。

关于第三个争议焦点，高某某虽然未及时履行线上请假手续，但其手术前、后均向其主管领导口头请假，应视为其已告知用人单位请休病假事宜。作为用人单位的管理者，主管领导明确表示同意高某某休假，应视为代表用人单位行使用工管理权；同时亦说明其工作部门已预见到高某某因病不能上班的事实，并因此对相关工作进行了安排，高某某的请假未对公司工作安排造成影响。事后高某某亦通过办公系统提交休假申请、补交病假材料。但公司人事主管部门在未查证病假和病情的情况下，直接未通过高某某的休假申请，属于用工管理权行使不当。

综上，高某某的请假行为虽在形式上存在瑕疵，但可认为事实上已履行了请假手续。考虑到疾病的多样性和学界、大众对疾病认知的不断发展变化，以及个体差异性，用人单位在审批劳动者请休病假时亦应考虑个体因素，不能一概而论。高某某所患疾病属于精神类疾病中的一类，关于此种疾病的精神病学界认知尚不统一，遑论社会普及程度，与劳动者具有密切人身依附关系的用人单位更应给予理解和关怀。同时，高某某的病情亦具有特殊性和私密性，从诊断到手术再到康复和社会复归，都需要一定的康复时间和社会适应过程，故高某某术前希望对病情保密，请假时仅向其直接领导口头告知，并在提交病假材料时对隐私部分进行处理，系出于自我保护的本能行为，不应严加苛责。

公司收到高某某的请假材料后，除查看病假材料本身也应在发现与常有异时积极行使用工管理权，向其直接领导了解情况，而非简单线上拒绝审批。高某某术后从事相关社会活动，是其接触社会适应角色转换的必经过程，且发生在病假期间，对于此种行为，用人单位应在核实清楚具体情况的基础上给予更多包容。

经法院向诊疗医院核实，医院建议的休假时间除了考虑手术伤口的恢复情况外，亦考虑到患者身份转变需要办理相关手续和重新适应社会，故不能仅以高某某具备独立活动能力就认为其应当回到术前的办公环境中立即工作。

综合考虑高某某的特殊疾病类型，及其口头请假未给公司工作和管理秩序造成混乱的情况，法院认为公司仅以人力资源未通过高某某的病假审核就直接认定高某某未履行请假手续属于旷工，缺乏合理性。

因用人单位作出的解除劳动合同决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，公司据以作出与高某某解除劳动合同的依据为其公司《员工手册2016版》，但其并未提交该版员工手册修订经过民主程序的相关证据，故公司据此解除与高某某的劳动合同，在程序上存在瑕疵。

综上所述，公司的解除决定，无论实体上还是程序上均有瑕疵，该解除不符合法律规定，属于违法解除劳动合同。高某某要求继续履行与公司的劳动合同，合法有据，一审法院判决予以支持。

公司上诉：公司属合法解除劳动合同，无需继续履行劳动合同

公司不服一审判决，向北京市第二中级人民法院提起上诉，认为高某某未按照规章制度履行请假手续，公司解雇合法。即便认为公司解雇违法，双方客观上也无法继续履行劳动合同。

二审中，公司新提交如下证据：

1．崔某某的劳动合同书、劳动合同变更协议、办公系统中崔某某的岗位截图，用以证明产品总监的岗位具有不可替代性及唯一性，且该职位目前已由崔某某担任，客观上不具备与高某某继续履行劳动合同的可能性。

2．员工邮件截图，用以证明多位同事表达了自己对高某某继续履行劳动合同后的担忧，包含工作层面、心理层面及生理层面等各个方面。

3．2008版《员工手册》（2007年12月29日修订执行）、2010版《员工手册》、2012版《员工手册》、2014版《员工手册》、2015版《员工手册》，用以证明公司自2007年起便已实施员工手册，且对于突发事件的请假流程实行双轨制管理，未完成请假流程擅自不到岗按照旷工处理。

高某某新提交如下证据：

1．公司于2019年7月22日向高某某发送的函件，用以证明公司与其解除劳动合同的原因是就业歧视。上述函件载明：

“高某某先生，您好！公司就一审法院作出的判决，准备提请上诉。考虑到法院在劳动仲裁案件中，通常支持员工利益，公司同期在做您返岗的准备工作。近期国航航班，发生了精神病员工严重侵害正常人合法权利情况，在安排您返岗时，同时需考虑公司近千名员工的合法权利。因此，公司在您返岗之前，与您沟通以下问题并听取您的解决方案：

（1）关于公司其他员工安全工作环境的问题。您作为精神病人，享有精神病人的权利。公司作为雇主，需要保护全体员工的合法、正当权利。这种权利的体现，不仅仅是精神病人发作时其他员工不受侵害，还要包括其他员工不在恐惧、不安、伦理尴尬的状态下安心工作。为了安全环境，您自行配备安保人员？还是您作为精神病患者，请人力资源和社会保障局介入？请提出方案。

（2）关于如厕问题。公司就该问题征求了员工意见，女同事坚决反对您使用女厕所，男同事反对您使用男厕所。过往，公司在支持残疾人就业方面，如办公环境、如厕条件，做了很多努力。变性人如厕，如何做到、并尊重和保护其他员工的权利及意愿，请您及您的律师提供方案。这些问题请您和您的律师深入思考，即便您不选择继续工作，在其他工作环境，您和您的律师，都需要解决变性、精神病患这些具体工作问题。

2．第二军医大学第二附属医院2019年9月27日的出院小结，用以证明其具备继续履行劳动合同的身体条件。上述出院小结载明：“入院日期：2019-09-16，出院日期：2019-09-27；出院时情况：现患者一般情况良好，体温正常，伤口愈合良好，无红肿渗出。”

二审判决：我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种表达，需要我们重新去审视和认识，更需要我们选择包容。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视

二审法院经审理认为，公司于2018年9月6日以高某某“自2018年7月2日至今连续旷工”为由作出了解除劳动合同的决定；高某某则认为2018年7月2日至9月6日期间因患易性症进行治疗，属于病假期间，其并不构成旷工，公司解除劳动合同的真正原因是就业歧视，并主张公司属于违法解除劳动合同，要求继续履行劳动合同；公司又以高某某的工作岗位具有不可替代性和唯一性、高某某离岗时间较长、身体原因不能适应公司的工作强度、公司的员工表示无法与高某某一起工作、劳动合同于2019年4月12日届满等为由上诉要求改判无需继续履行劳动合同。据此，公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法、双方订立的劳动合同是否应当继续履行系本案的争议焦点。本院针对争议焦点逐一分析如下：

一、关于公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法

判断公司与高某某解除劳动合同的行为是否违法，需要厘清以下三个方面的问题：一是公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据；二是公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序；三是公司关于高某某存在旷工行为的主张是否成立。

1．关于公司与高某某解除劳动合同是否具备劳动规章制度方面的依据

公司提交的各版《员工手册》中均载有“连续旷工3日（含）以上，或3个月内累计旷工6日（含）以上，可立即解聘”的规定，公司虽未就此提交系经《中华人民共和国劳动合同法》第四条所规定的民主程序制定的证据，但公司的上述规定自2007年12月29日即已实施至今，且不得无故旷工系劳动者应当遵守的基本劳动纪律，由此可见公司以劳动者连续旷工3日以上或累计旷工6日以上为由作出解除劳动合同决定具有劳动规章制度方面的依据。关于非因突发事件未预先请假是否能按旷工处理的争议，公司所提交的各版《员工手册》中均载有“员工请假需提前申请，并提交相关休假证明，经批准后生效；因突发事件不能提前填写《请假单》者，需与直属上级联系，口头请假”的规定，由此可见预先请假制度系公司的劳动规章制度的明确规定，且该规定在《中华人民共和国劳动合同法》实施前的2007年12月29日即已实施，故高某某以未经民主程序制定为由主张上述规定无效的主张，不予采纳，因此公司所设置的预先请假制度具有劳动规章制度的效力依据，但并不能就此推断出“非因突发事件未预先请假=旷工”的结论，理由有四：

一是公司未就“突发事件”作出明确界定，可能导致劳动者在执行请假制度方面存在困惑；

二是公司未就“非因突发事件未预先请假=旷工”作出明确规定；

三是公司未就提前几日请假才为“预先请假”作出明确界定；

四是即便公司欲作出“非因突发事件未预先请假=旷工”的规定，也要经过民主程序的审查，且需符合劳动关系管理的“合情”“合理”之要求。关于未完成审批流程不到岗能否按旷工处理的争议，公司提交的2010、2014、2015及2016版《员工手册》虽有“超出上述假期天数的休假申请需逐级报总裁特批，未完成审批流程擅自不到岗的按旷工处理”之规定，但上述版本的《员工手册》均实施于《中华人民共和国劳动合同法》实施后，公司的2008、2012版《员工手册》均未见上述规定，考虑到该规定在未就“未完成审批流程”的原因作出区分的情况下，将未完成审批流程不到岗一律等同于旷工具有较大的争议，本院认为高某某就此提出的未经民主程序制定的质疑具有合理性，故上述规定不能作为解除劳动合同的依据。

2．关于公司是否履行了法律规定的解除劳动合同程序，审查要点有二：一是公司是否将解除劳动合同决定向劳动者进行了送达，二是公司是否履行了在解除劳动合同前通知工会的程序。

公司依据双方订立的《劳动合同书》载明的高某某地址送达了解除劳动合同通知书，高某某虽主张其上述地址已经变更，其要求快递员变更地址重新投递后才收到该解除劳动合同通知书，但双方订立的《劳动合同书》已经明确约定“《劳动合同书》载明的地址为双方认定的有效送达地址，任何一方送达地址变更，应在变更当日以书面形式通知对方，否则怠于通知的一方承担相应不利法律后果”，现高某某未提供证据证明在劳动合同履行期间将送达地址变更以书面形式通知了公司，故公司依据《劳动合同书》载明的高某某地址作为解除劳动合同通知书的送达地址，并无不当，公司已经履行了将解除劳动合同通知书向高某某送达的事实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。高某某据此主张公司在解除劳动合同时未履行通知工会的法定义务，但公司以该公司并未建立工会为由进行抗辩，高某某又主张即便公司未建立工会，公司亦应当履行通知街道工会的义务。鉴于《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条并未就用人单位未建立工会的情况下，是否应履行通知街道工会作出明确规定，本院对高某某关于公司在解除劳动合同时未履行通知街道工会即构成违法的主张，不予采信。

3．关于公司所主张的高某某存在旷工行为，需要从以下四个方面进行分析：一是高某某因易性症进行性别重置手术，但未履行预先请假手续是否具有合理理由；二是高某某于2018年7月25日提交的病假条存在人为遮挡是否具有合理理由；三是高某某提交的出院证与病情证明单所载建议休息期间不一致能否发生请病假的效力；四是高某某在病假期间前往上海和泰国的行为是否违背诚实信用原则。

首先，高某某所患的易性症是一种少见的性别身份认同障碍，属于精神类疾病。根据原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》规定，进行性别重置手术的手术对象应当满足的条件包括对性别重置的要求至少持续5年以上且无反复过程，术前接受心理、精神治疗1年以上且无效等。由此可见，在术前接受心理、精神治疗1年以上且无效的情况下，选择继续进行心理治疗还是做性别重置手术对于高某某而言无疑是一个重大的人生抉择，故高某某关于“医生曾告知其做手术前最后一刻都可以反悔”的陈述具有合理性，因此即便是否进行性别重置手术系来自于高某某的主观抉择，但抉择的确定时间只能来自于其做手术前的最后一刻，这与进行普通常规手术具有极大不同。由此，虽然高某某选择进行性别置换手术并非突发事件，但私密性和抉择的难以确定性，决定了高某某选择手术当天向主管领导口头请假，并于事后申请线上审批的行为符合一般人的逻辑和认知，其行为具有合理性。

其次，公司主张高某某于2018年7月25日提交的出院证存在人为遮挡导致无法完成病假审批流程，高某某则解释称其之所以将其中“诊断”栏内容及“今后注意事项”栏第2点遮挡，系基于其心理上还不想让他人知道其进行了性别置换手术。考虑到大众对性别置换的认知和接受程度，以及高某某在性别置换手术后所需要的心理调适过程，高某某的解释具有一定的合理性，且高某某在公司提出质疑后亦补交了未加任何遮挡的病情证明单，公司在解除劳动合同前已经充分了解了高某某申请病假的原因，其作为用人单位的知情权已经得到实现。

第三，高某某提交的出院证所载建议休息时间为一个月，病情证明单所载建议休息时间为贰个月，上述两份证明的建议休息时间明显不一致，但经一审法院核实，上述两份证明均真实有效，且医师明确答复术后休息时间应以病情证明单记载为准，公司虽对此提出质疑，但从高某某所进行的性别置换手术的难度和所产生的影响来看，病情证明单所载明的休息贰个月更有利于保障高某某的身心恢复，故对病情证明单的效力予以采纳。

第四，高某某的微信朋友圈显示其2018年8月中旬在上海、9月中旬在泰国，公司据此主张高某某所休病假不具有合理性，高某某则解释称其去上海系进行复诊，去泰国是为了病情康复。对此，本院认为劳动者在病假期间应恪守诚实信用原则，遵医嘱以恢复身体健康为目的安排自己在病假期间的行为。考虑到高某某已就其2018年8月中旬在上海进行复诊提供了支付相关费用的证据，以及泰国与性别置换手术的密切相关性，高某某在病假期间的行为并未违背诚实信用原则，属于遵医嘱以恢复身体健康为目的而安排的行为。据此，对公司关于高某某存在旷工行为的主张，不予采信。

综上，高某某并不存在旷工行为，且公司与高某某解除劳动合同的劳动规章制度依据亦不充分，一审法院认定公司与高某某解除劳动合同的行为不符合法律规定，并无不当，予以确认。

二、关于公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行

判断公司与高某某订立的劳动合同是否应继续履行，需要厘清以下两个方面的问题：一是公司与高某某订立的劳动合同是否具备继续履行条件；二是公司与高某某订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止。

1．关于公司与高某某订立的劳动合同是否具备继续履行条件。公司认为高某某所担任的产品总监一职具有不可替代性和唯一性，且该岗位已被案外人崔某某替代，并据此主张劳动合同不能继续履行。高某某则对其所担任的产品总监一职被崔某某替代的事实不予认可，但主张即使其岗位被崔某某替代，其亦可以接受崔某某原任的UED岗位或者其他岗位。本院询问公司是否有其他岗位为高某某安排，公司称可以商量。据此，虽然高某某所担任的产品总监已被崔某某替代，但在高某某同意接受其他岗位，公司亦同意商量的情况下，对于公司以高某某的岗位已被他人替代为由主张劳动合同不能继续履行的主张，不予采信。

公司又认为高某某的身体条件不能适应互联网公司的劳动强度，继续履行劳动合同也不利于高某某的身体恢复，高某某则提交出院小结等证据证实其身体条件完全可以开展工作，其只有更加坚强地面对现实才能更好地恢复。经本院询问，公司明确表示高某某原担任的产品总监岗位亦与性别无关。对此，现有证据并不能证实高某某进行性别置换手术后不能适应公司的工作强度，高某某究竟能否适应公司安排的工作需要双方继续履行劳动合同后才能判断，而不能陷入高某某尚未恢复工作就预先判断其不能履行劳动合同的逻辑思维。

公司还认为继续履行劳动合同会涉及到高某某的如厕等生理问题以及其他同事心理上的不适问题。对此，有关公安机关已经依据公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》将高某某的性别由男性更改为女性，高某某即有权以女性的身份进行如厕，其他同事也应当接受高某某的新性别，以包容的心态与其共事。

2．关于公司与高某某订立的劳动合同是否应于2019年4月12日到期终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，公司在第二次劳动合同履行期间违法解除劳动合同，在劳动人事争议仲裁委员会裁决双方继续履行劳动合同后，公司仍坚持起诉不同意继续履行劳动合同，导致双方第二次订立的劳动合同在一审法院审理期间到期。鉴于该份劳动合同到期时双方是否应继续履行劳动合同仍处于不确定状态，导致高某某无法在该份劳动合同到期前行使要求续订、订立劳动合同的权利，公司亦未明确通知高某某要到期终止该份劳动合同，故公司以双方订立的第二份劳动合同于2019年4月12日在诉讼中到期为由主张劳动合同到期终止，于法无据，不予支持。

综上，公司与高某某订立的劳动合同并非已经不能继续履行，公司与高某某订立的劳动合同亦未于2019年4月12日到期终止，对公司不同意与高某某继续履行劳动合同的上诉请求，不予支持。同时需要指出的是，公司与高某某的第二份劳动合同到期后，双方续订劳动合同的，可就高某某的岗位和薪酬待遇进行重新协商，根据“薪随岗变”的原则，高某某要求原岗位和薪资不得降低的理由不能成立，但公司亦应当尽可能根据高某某的能力和体能为其安排相近岗位，不得滥用“薪随岗变”的原则极大幅度降低其薪酬待遇。

现代社会呈现出愈加丰富多元的趋势，我们总是发现身边出现很多新鲜事，我们又会学着逐渐地去接纳这些新鲜事，除非它威胁到了他人、集体、国家或社会公共利益。也许正是我们对很多新鲜事的包容，才奠定了文明的长远发展和社会的长足进步。我们习惯于按照我们对于生物性别的认识去理解社会，但仍然会有一些人要按照自己的生活体验来表达他们的性别身份，对于这种持续存在的社会表达，往往需要我们重新去审视和认识，这种重新审视和认识或许是一个非常漫长的过程，但确实越来越多的人选择包容，我们也确有必要逐渐转变我们的态度。因为只有我们容忍多元化的生存方式，才能拥有更加丰富的文化观念，才能为法治社会奠定宽容的文化基础，这或许就是有学者指出“社会宽容乃法治之福”的逻辑。我们尊重和保护变性人的人格、尊严及其正当权利，是基于我们对于公民的尊严和权利的珍视，而非我们对于变性进行倡导和推广。

公安部治安管理局《关于公民手术变性后变更户口登记性别项目有关问题的批复》为变性人在户口登记中进行性别项目变更提供了明确依据，原国家卫生计生委办公厅发布的《性别重置技术管理规范（2017年版）》则为易性症患者进行性别重置技术提供了医疗技术规范。而如变性人作为劳动者，其就业的权利也应当受到法律保障。根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国就业促进法》的规定，劳动者享有平等就业和选择职业的权利；劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视；用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视。

上述法律条文虽然并未明确规定劳动者不因变性而受歧视，但劳动者因为进行性别置换手术而转变性别并获公安机关认可后，其享有平等就业不受歧视的权利，应系其中之义。

本案中，公司于2019年7月22日向高某某发送的函件中提及了“精神病人发作，其他员工的恐惧、不安和伦理尴尬，如厕问题”等内容，导致高某某据此主张受到了公司的就业歧视。在此，本院呼吁并相信公司及其员工能够发扬“开放、平等、协作、快速、分享”的互联网精神，以更加开放、宽容的心态面对高某某，在高某某能够胜任新岗位的前提下构建和发展和谐稳定的劳动关系。本院亦提示高某某要珍惜社会给予的尊重和保护，在维护自身权利的同时不要滥用权利，以更加坦诚、平和的心态面对公司，力争在新的岗位上取得更优异的成绩。

综上所述，二审维持了一审要求公司继续履行劳动合同的判决。

案号：(2019)京02民终11084号（为突出争议焦点，对案情及诉讼请求有所精简）