保安加班能支持加班费吗？

基本事实

马保安系某公司的职工。2014年10月10日马保安入职，从事保安工作，双方签订的《员工劳动合同书》约定：劳动者执行计时工资，试用期间工资为1500元/月，工资结构为：基本工资+津贴+绩效工资+加班工资。

2018年7月12日，某公司向马保安发出解除劳动合同通知书，载明：“因公司经营情况变化和业务调整需要，公司组织机构已进行了调整，撤销了原内设机构保安队。鉴于你与公司所签劳动合同时依据的客观情况已发生重大变化，致使原劳动合同已无法继续履行，经公司多次与你协商关于岗位调整事宜但均未能达成一致意见，因此现公司根据《劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定，通知你与公司所签劳动合同将从2018年7月13日起解除。请你收到本通知后，务必于7日内前往公司企业管理部人力资源科处办理终止劳动合同手续。如逾期未前往办理，责任自负。”

马保安不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院，要求加班费。

一审法院观点

关于马保安劳动关系存续期间的加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。庭审中，马保安举示了《保卫值班交接记录》以证明存在加班事实，但是值班与加班存在区别，加班是有偿劳动，值班是无偿劳动。认定加班还是值班，主要看劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或者是否有具体的生产或经营任务。马保安作为保安人员，其工作具有特殊性，每班每岗由两名保安共同值勤，而且马保安在值班期间，虽需要进行巡查，并不必然按照平时工作时间的内容和强度进行工作。因此，马保安以《保卫值班交接记录》证明其加班事实的证据不足，对马保安主张加班工资的请求，一审法院不予支持。

马某不服，提起上诉。

二审法院认为

本案争议焦点在于某公司是否应当向马保安支付加班工资。

根据马保安与某公司签订的《员工劳动合同书》，双方明确约定了劳动者执行计时工资及相应的工资标准。马保安在与某公司存在劳动关系期间每日的工作时间较为固定，结合某公司每月向马保安发放的工资的情况，可以认定马保安自与某公司签订劳动合同之日即明知其每日应执行的具体工作时间。本案马某在公司从事保安工作，主要工作内容为定时巡逻与保安亭值守，每岗每班由两名保安共同执勤，双方均长期按照合同约定履行，且在合同履行期间并无争议。根据行业惯例，一般保安人员普遍存在工作时间较长的情形，其原因在于保安工作的部分内容具有值班性质。鉴于本案马某从事保安工作的特殊性，对于未明显超过该行业通常执行的工作时间部分，不宜认定为加班。因此，马某以《保卫值班交接记录》证明其存在加班的事实证据不足，本院对其该主张不予支持。故马某马保安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

案号：（2020）渝05民终246号