按比例分成的技师与足浴城之间，构成劳动关系吗？

基本事实

丽某于2019年1月29日到足浴公司为客户提供按摩服务，口头约定按提成获取报酬，每个月结算一次即次月20日发放，双方未签订书面劳动合同。

丽某于2019年8月26日发微信向足浴公司管理人员杨经理提出辞职不干，并自2019年8月27日起未再到足浴公司工作。丽某上班时间是晚上八点至凌晨五点，上班时要打卡，下班时无需打卡。

2019年12月26日丽某又回到足浴公司工作，并与足浴公司管理人员杨经理约定工作到2020年春节就不来了，丽某自2020年1月26日以后至今未在足浴公司工作。

丽某申请仲裁，请求：1.裁决解除双方的劳动关系；2.裁决足浴公司支付丽某因未签订劳动合同的双倍工资51764元（自2019年2月至2020年1月止，扣除已发放的部分）；3.裁决足浴公司向丽某发放2020年1月份工资6770元（1月1日至1月26日）；4.裁决足浴公司返还向丽某收取的劳动工具押金和服装费共330元；5.裁决足浴公司向丽某支付经济补偿金5751.5元。

仲裁审理后，裁决如下：一、丽某与足浴公司解除劳动关系；二、足浴公司于裁决书生效之日起十日内支付丽某2020年1月份工资6770元；三、丽某应与足浴公司做好工作交接，足浴公司于裁决书生效之日起十日内返还丽某劳动工具押金和服装费共330元；四、驳回丽某的其他仲裁诉求。

丽某不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。足浴公司未起诉。

丽某向一审法院起诉请求：1.判决足浴公司支付未签订劳动合同的双倍工资51764元（自2019年2月至2020年1月止，已扣除发放工资部分）；2.判决足浴公司支付经济补偿金5751.5元。

一审法院认为

本案双方争议的焦点是丽某与足浴公司之间的关系是否属于《劳动法》和《劳动合同法》所调整的劳动关系。

本案中，丽某与足浴公司未签订书面劳动合同，丽某到足浴公司经营的足浴城从事足浴按摩工作，上班工作时长具有自主性，下班无需接受足浴公司管理，与足浴公司和足浴城之间不具有行政上的管理关系。足浴城作为丽某的工作场所对其提供的按摩工作没有支配权，丽某完成工作的需要服装及劳动工具均为丽某自己出资的，足浴公司并未提供丽某完成工作的劳动条件。

在获取劳动报酬方面，丽某与足浴公司关系平等，双方均以从所服务客户收取的费用上按比例分成，其所得来源从按摩客户处取得，而非足浴公司管理和确定，无固定收入，也无保底工资收入，所得收入的多少是由其服务客户数量多少决定的。

丽某主张足浴公司不与其签订劳动合同，该主张与丽某的述称自相矛盾，即丽某述称于2019年1月29日其入职后的第2-3天，有向公司管理人员杨经理询问签订劳动合同一事，但没有要求足浴公司签订劳动合同，之后至2020年1月26日都没有向足浴公司提出需签订书面劳动合同。且丽某在足浴公司的工作时间存在中断状态，即丽某在2019年8月27日起至2019年12月25日止未在足浴公司工作；又因为丽某在2019年8月27日和2020年1月26日两次都是主动提出辞职并离职。故丽某与足浴公司经营的足浴城之间的关系不属于《劳动法》和《劳动合同法》调整的劳动关系。丽某庭审中提供的证据不足以证明丽某与足浴公司存在事实劳动关系，丽某在法庭辩论终结前未能提供证据证明丽某受足浴公司管理和支配的事实，且丽某也未能提供证据证明丽某与足浴公司存在从属关系，因此丽某与足浴公司之间不具备事实劳动关系的实质要件。

因为丽某不能举证证明其与足浴公司存在劳动关系，因此丽某主张与足浴公司存在劳动关系而提出足浴公司应向丽某支付未签订劳动合同的双倍工资51764元及支付经济补偿金5751.5元的诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。

二审法院认为

本案当事人争议的焦点是：1.丽某与足浴公司之间是否存在劳动关系；2.足浴公司是否需要向丽某支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额51764元及经济补偿金5751.5元。

关于丽某与足浴公司之间是否存在劳动关系。

首先，在双方关系存续期间，丽某上班时要打卡，但下班时无需打卡，丽某的出勤情况与其报酬是否获得、获得多少均无关联。公司辩称其设置打卡的目的只是为统计按摩技师的到场情况、方便顾客叫号，而不是用人单位对劳动者的考勤管理，符合实际，本院予以采信。且本案中，丽某自2019年8月27日起未再到足浴公司工作，直至2019年12月26日才再次回到足浴公司工作，根据丽某提交的与杨某2019年8月26日和27日的聊天记录：“杨某：都没有听说你要辞职呀。丽某：当面讲。杨某：你查一下日期，年前给我一个确定的上班日期，我好申请。丽某：年前俩三天吧。杨某：太晚了。元月1号开始。丽某：回不来答应你也没用。”可知，整个过程丽某只是通过微信沟通告知，并无需履行相应的请销假审批手续。综上，丽某的出勤状态不定，基本不用听从单位有关工作指令，不存在接受足浴公司管理的客观事实。

其次，本案中，丽某与足浴公司之间仅口头约定了劳动报酬，而对于休息休假、社会保险、劳动保护和条件等均没有涉及，且就双方对丽某所得报酬的约定内容而言，足浴公司向丽某发放的报酬系公司从丽某服务对象所支付的费用中按一定比例提成分配，其实质是一种商业利益分成，与丽某的劳务付出具有对价性，多做多得，不劳不得。在2019年8月27日至12月25日期间丽某未到足浴公司工作，其就未领取任何报酬。

关于丽某提出的存在两个月保底工资的上诉意见，本院认为，在劳动关系中，如果有约定保底工资，则在劳动关系存续期间，用人单位须每月固定支付给劳动者保底工资，而本案中，根据查明事实中足浴公司向丽某发放报酬情况，结合丽某提交的杨某微信头像个人介绍上的“统一保底7000-9000元”以及其与杨某聊天记录中提到的“杨经理，不是保底两个月么”等，丽某主张的保底工资只支付了2019年2月和3月两个月，不符合劳动关系中保底工资应每月支付的特点，因此，足浴公司辩称其向丽某支付的2019年2月和3月的报酬，是公司在用工高峰期为留住按摩技师而支付的补贴，并不存在保底工资，本院予以采信。综上所述，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，丽某与足浴公司虽然均具备劳动关系的主体资格，但双方之间的关系却相当松散，不具备劳动者对用人单位的人身隶属的关系，不符合建立劳动关系的构成要件，故应认定双方之间不存在劳动关系。

综上所述，丽某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。（案号：（2020）闽06民终3220号）

来源：子非鱼说劳动法