员工不同意调整工作地点不去新岗位仍在原岗出勤，算不算旷工？

江别鹤2004年11月1日入职上海某房地产公司员工。

双方签订的《劳动合同书》约定江别鹤的工作地点是以工作安排为准，公司可根据其业务（生产）需要或江别鹤的实际工作能力及表现，可以调动江别鹤的工作岗位和工作地点，并以书面形式告知江别鹤，江别鹤除有正当的合法理由外应予服从。

2018年3月1日，双方再次签订《劳动合同续签书》，约定续签合同期限从2018年4月1日至2019年3月31日，并补充约定江别鹤接受全国调动及外派，如不能接受公司安排者，公司可与其解除劳动关系，并不支付任何经济补偿与赔偿。

公司《职工考勤管理办法（修订）》，第十二条“旷工及期间待遇”规定，“凡未经单位同意，擅自离开工作岗位，作旷工处理。

2018年8月17日，公司发出《关于工作调动的通知》，载明“现因工作需要，根据您跟公司签订的劳动合同续签书第（三）条，经公司研究决定，将您从成本合约中心调至江苏区域中心担任投标主管岗位，薪资不变，并作为公司外派人员享受相关福利待遇……请您于2018年8月20日至江苏区域中心报到”。

江别鹤不同意，2018年8月20日至2018年9月5日期间未至江苏区域中心工作，而在其原工作地点出勤。

2018年9月5日，公司出具《解除劳动合同通知书》，载明“因你从2018年8月20日至9月5日连续旷工13天，按照公司的职工考勤管理办法第十二条……根据《劳动合同法》你已严重违反公司规章制度，公司决定从2018年9月5日起与你解除劳动合同……”。

2018年9月10日，江别鹤申请仲裁，其要求公司支付解除劳动合同的赔偿金28个月工资555,032.80元。

仲裁委未支持，江别鹤不服，遂向法院提出起诉。

一审法院：作为用人单位根据生产经营需要调整员工工作地点，系行使用工自主权的行为，江别鹤未去江苏报到出勤属旷工，公司解除劳动合同合法

一审法院认为，本案的争议焦点在于2018年8月20日至2018年9月5日期间江别鹤未至江苏区域中心报到出勤是否属于旷工。对此，评价如下：

首先，根据江别鹤与公司签订的《劳动合同书》约定江别鹤的工作地点以工作安排为准，公司根据其业务（生产）需要或江别鹤的实际工作能力及表现，可以调动江别鹤的工作岗位和工作地点，并以书面形式告知江别鹤，江别鹤除有正当的合法理由外应予服从。双方并未明确约定江别鹤的工作地点在上海，且公司作为建筑行业企业，具有项目流动性大的特殊性，江别鹤投标主管岗位亦与建筑工程项目息息相关。公司作为用人单位根据生产经营需要调整江别鹤工作地点，系行使用工自主权的行为。

其次，双方两次签订《劳动合同续签书》，均补充约定江别鹤接受全国调动及外派，如不能接受公司安排者，公司可与其解除劳动关系，并不支付任何经济补偿与赔偿。江别鹤虽主张上述条款无效，但该条款并不违反法律法规强制性规定，且并非用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。江别鹤作为完全民事行为能力人，其在该续签书上签字，即认可该条款的效力。对江别鹤关于上述条款无效的主张，不予采纳。

再次，根据公司发出的《关于工作调动的通知》内容来看，江别鹤投标主管的工作岗位未发生变化，薪资不变，用人单位亦不发生变更，江别鹤属于公司的外派人员，公司明确江别鹤作为外派人员可享受相关福利待遇，庭审中公司亦举证了外派人员可享受相关福利待遇的规章制度。对江别鹤关于公司将江别鹤调往南京属于单方面变更用人单位主体的主张，不予采纳。

最后，江别鹤称公司将其调往南京，会对江别鹤劳动权益和家庭生活造成重大不利影响，但江别鹤应积极与公司协商解决方案，而不是采取对抗的消极怠工方式来解决。双方劳动合同书中亦明确约定了“除有正当的合法理由外应予服从”，江别鹤可向公司提出其无法在南京工作的正当合法理由。

综上，2018年8月20日至2018年9月5日期间江别鹤未至江苏区域中心报到出勤的情形，应属于旷工，公司据此于2018年9月5日依据相关规章制度解除与江别鹤的劳动合同并无不妥，予以采信。对江别鹤要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金555,032.80元的诉讼请求，不予支持。

员工上诉：公司调我去江苏，是逼迫我辞职的一种手段，我有权拒绝

江别鹤不服一审判决，提起上诉，理由如下：

1、我在职期间工作场所一直在上海。2018年8月17日下午，公司通过其OA系统发出调令，要求我自2018年8月20日起到南京工作，未明确告知合同签订主体、具体工作地点、往返交通、住宿安排、劳动报酬等。公司在经营状况没有发生实质性改变，我的岗位仍存在的情况下，突然单方面决定将我工作地点调往江苏，未与我进行充分协商和沟通，大大增加了我的各项成本，这是公司以此逼迫我辞职的一种手段，我有权拒绝。

2、公司将我调往南京，会对我劳动权益和家庭生活造成重大不利影响，已经超出合理范围，我有权不同意；

3、合同约定“乙方接受全国调动及外派，如不能接受公司安排者，公司可与其解除劳动关系，并不支付任何经济补偿与赔偿”的条款无效，2018年8月20日至2018年9月5日期间，我仍回到原岗位继续上班，不属于旷工。

二审法院：双方就调整工作地点存在争议，江别鹤虽未到新的工作岗位出勤，但在原岗位工作的情况下，公司仍认定旷工与事实不符，属违法解雇

上海一中院认为，工作地点是用人单位与劳动者劳动合同约定的重要内容，也是劳动者在履行劳动合同时必然考量的因素。本案中，虽然双方劳动合同中约定了工作地点为“工作安排为准”，似乎只要公司变更的工作地点符合“工作安排”的条件，劳动者就应当服从。这样过于宽泛的约定，往往无法体现劳动者的真实意思表示，也有失公平合理，故本院认为不能以上述条款约定作为认定用人单位变更工作地点合理性的依据。

用人单位因生产经营需要变更经营地属于社会经济生活中的正常现象，但由于劳动合同履行地发生了变化，是否影响到劳动合同的正常履行，应当考量该变化是否对劳动者继续履行劳动合同带来实质性的困难和影响。若未给劳动者带来实质性的困难，则劳动者有容忍、服从的义务；若已给劳动者继续履行劳动合同带来了实质性困难，则应认定劳动者未到新的工作地点上班具有正当理由，用人单位也不得以劳动者未提供劳动为由解除劳动合同。

本案中，公司将江别鹤工作地点由上海调整至南京，该劳动合同履行地的变化情况已给江别鹤继续履行劳动合同带来了实质性困难。实际上，本案的情形应属于劳动合同法第四十条第（三）项所规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的情形，用人单位应行使解除权。因此，本案在双方无法协商一致的情况下，公司本应与江别鹤解除劳动合同。

本案中，双方就调整工作地点存在争议，江别鹤虽未到新的工作岗位出勤，但是，在江别鹤已提供相关证据证明其在原岗位工作的情况下，公司仍认定江别鹤旷工与事实不符。因此，公司以旷工为由解除与江别鹤的劳动合同，缺乏事实依据，应承担违法解除劳动合同的法律责任，向江别鹤支付相应期间工资及违法解除劳动合同赔偿金。原审法院所作判决有误，本院予以更正。

鉴于用人单位代扣的社会保险金、税费等均为个人劳动所得的组成部分，故该部分款项应当计入工资性收入。因此，江别鹤在劳动关系解除前12个月月平均工资性收入应为18,566.07元。因此，公司应当支付江别鹤违法解除劳动合同赔偿金18,566.07X12X2=445,585.68元。

案号：（2019）沪01民终7219号（当事人系化名）